En taushetserklæring (NDA) er en avtale om at fortrolige opplysninger bare skal brukes til et bestemt formål og ikke gis videre. Den bør definere hva som er fortrolig, angi unntak, varighet og sanksjoner, og regulere bruk av KI-verktøy. Den binder bare partene, og den kan ikke hindre varsling eller verne opplysninger som allerede er kjent.
Før due diligence, et samarbeid eller et anbud ber den ene parten nesten alltid om en taushetserklæring. Den blir ofte signert raskt, fordi den oppfattes som en formalitet. Det er en feil. En taushetserklæring avgjør hva motparten kan gjøre med opplysningene dine, og hva du selv risikerer å bryte.
Hva er en taushetserklæring (NDA)?
En taushetserklæring er en avtale der mottakeren av fortrolige opplysninger forplikter seg til å holde dem hemmelige og bare bruke dem til et avtalt formål. På engelsk kalles den non-disclosure agreement (NDA) eller confidentiality agreement.
Avtalen kan være ensidig, der bare den ene parten gir fra seg opplysninger, eller gjensidig, der begge parter gjør det. Ved forhandlinger om samarbeid eller oppkjøp er en gjensidig avtale som regel riktig, fordi begge parter ofte deler mer enn de regner med.
Hva bør en taushetserklæring inneholde?
En god taushetserklæring svarer på seks spørsmål. Hva er fortrolig, hva kan opplysningene brukes til, hvem kan få dem, hva er unntatt, hvor lenge gjelder plikten, og hva skjer ved brudd.
| Klausul | Hva den bør si |
|---|---|
| Definisjon | Hvilke opplysninger som er fortrolige, uansett form, også muntlige opplysninger og opplysninger som ikke er merket |
| Formål | At opplysningene bare kan brukes til det konkrete formålet, for eksempel vurdering av et samarbeid |
| Mottakere | Hvem som kan få tilgang, typisk ansatte og rådgivere med behov, som selv er bundet av taushetsplikt |
| Unntak | Opplysninger som er eller blir allment kjent, som mottakeren allerede hadde, som er utviklet selvstendig, eller som må gis ut etter lov eller pålegg |
| Varighet | Hvor lenge plikten gjelder, også etter at samarbeidet er avsluttet |
| Tilbakelevering | Plikt til å slette eller levere tilbake opplysningene ved avslutning, med rimelige unntak for sikkerhetskopier |
| KI og skytjenester | Om opplysningene kan legges inn i KI-verktøy eller behandles hos underleverandører |
| Sanksjoner | Erstatning, eventuell konvensjonalbot og rett til å kreve midlertidig forføyning |
| Lovvalg og verneting | Hvilket lands rett som gjelder, og hvor tvister skal løses |
Det vanligste problemet er en definisjon som enten er for vid eller for snever. En definisjon som omfatter «all informasjon», blir vanskelig å etterleve og håndheve. En definisjon som bare omfatter opplysninger merket «fortrolig», etterlater muntlige og umerkede opplysninger uten vern.
Klausulen om KI-verktøy er ny i de fleste maler, men stadig viktigere. Mottakeren kan ellers argumentere for at det å bruke en skytjeneste eller en språkmodell ikke er å gi opplysningene videre. Les mer om risikoen i artikkelen om forretningshemmeligheter og bruk av ChatGPT.
Hvor lenge bør taushetsplikten vare?
Det finnes ingen lovbestemt varighet. Partene avtaler selv hvor lenge plikten skal gjelde, og en tidsbegrensning på noen år er vanlig for ordinære forretningsopplysninger. For opplysninger som er forretningshemmeligheter, som kildekode, oppskrifter eller tekniske løsninger, bør plikten gjelde så lenge opplysningene er hemmelige.
En avtale som ikke sier noe om varighet, skaper usikkerhet. Det er da uklart om plikten gjelder for alltid, eller om den faller bort når samarbeidet avsluttes. Skriv det derfor uttrykkelig.
Hva beskytter en taushetserklæring ikke?
En taushetserklæring har klare grenser, og det er viktig å kjenne dem før man stoler på den.
- Den binder bare partene. En tredjeperson som får opplysningene, er ikke bundet av avtalen. Vern mot tredjepersoner må i stedet bygge på forretningshemmelighetsloven, som gjelder også den som visste eller burde ha visst at opplysningene var urettmessig formidlet, jf.
forretningshemmelighetsloven § 3 tredje ledd. - Den verner ikke det som allerede er kjent. Opplysninger som er offentlig tilgjengelige, eller som motparten utvikler selv, kan ikke låses inne ved avtale.
- Den kan ikke hindre varsling. Ansatte har rett til å varsle om kritikkverdige forhold etter
arbeidsmiljøloven § 2 A-1, og den retten kan ikke avtales bort til ugunst for arbeidstakeren, jf.arbeidsmiljøloven § 1-9. - Den er ikke et konkurranseforbud. En taushetsplikt som i realiteten hindrer en ansatt i å ta arbeid hos en konkurrent, kan bli vurdert etter reglene om konkurranse-, kunde- og rekrutteringsklausuler i arbeidsmiljøloven kapittel 14 A.
- Den verner ikke alminnelig kunnskap. Alminnelige erfaringer og ferdigheter en arbeidstaker har tilegnet seg, er ikke forretningshemmeligheter etter
forretningshemmelighetsloven § 2 annet ledd, og det er vanskelig å avtale seg bort fra det.
Hva er forholdet mellom taushetserklæring og forretningshemmelighetsloven?
De utfyller hverandre. Taushetserklæringen er en avtale som gjelder mellom partene og kan omfatte alle opplysninger partene ønsker å beskytte. Forretningshemmelighetsloven gir et lovbestemt vern som gjelder overfor alle, men bare for opplysninger som oppfyller lovens vilkår.
| Taushetserklæring | Forretningshemmelighetsloven | |
|---|---|---|
| Hvem er bundet | Bare avtalepartene | Alle, også tredjepersoner i ond tro |
| Hvilke opplysninger | Det partene avtaler | Bare opplysninger som er hemmelige, har kommersiell verdi og er beskyttet med rimelige tiltak |
| Sanksjoner | Erstatning og eventuell konvensjonalbot etter avtalen | Forbud, korrigerende tiltak, vederlag, erstatning og straff |
| Bevisbyrde | Avtalebrudd må bevises | Både vilkårene for vern og inngrepet må bevises |
Taushetserklæringen er også viktig for lovens vern. Etter forretningshemmelighetsloven § 2 er opplysninger bare forretningshemmeligheter hvis innehaveren har truffet rimelige tiltak for å holde dem hemmelige. En signert taushetserklæring er et av de tydeligste tiltakene en virksomhet kan dokumentere. Inngrep i opplysninger som er mottatt i et forretningsforhold, rammes dessuten direkte av forretningshemmelighetsloven § 3 annet ledd.
Bør taushetserklæringen ha konvensjonalbot?
Ofte ja, hvis opplysningene er verdifulle. En konvensjonalbot er et avtalt beløp som forfaller ved brudd, uten at det må bevises et økonomisk tap. Fordelen er stor, fordi tapet ved lekkasje av fortrolige opplysninger ofte er vanskelig å dokumentere.
Boten bør stå i forhold til verdiene som beskyttes. Et uforholdsmessig høyt beløp kan settes ned etter avtaleloven § 36 dersom det vil virke urimelig å gjøre det gjeldende. Avtalen bør også si om boten kommer i tillegg til erstatning for dokumentert tap, eller om den er den eneste sanksjonen.
En taushetserklæring er ikke en formalitet. Den bestemmer hva motparten kan gjøre med det mest verdifulle dere har.
Hvilket lands rett gjelder for taushetserklæringen?
Det lands rett avtalen viser til. Mange taushetserklæringer fra utenlandske motparter følger amerikansk delstatsrett eller engelsk rett, med tvisteløsning i utlandet. Det kan gjøre håndhevelsen dyr og uforutsigbar for en norsk virksomhet. Les mer om dette i artikkelen om lovvalg og verneting i kontrakter.
Vær også forsiktig med å lage taushetserklæringer med KI uten juridisk kontroll. Slike utkast bygger ofte på utenlandske begreper og ansvarsregler som ikke virker etter norsk rett, se artikkelen om vibe lawyering.
Hva bør virksomheten gjøre? Sjekkliste for taushetserklæring
- Bruk en egen mal. Ha en gjennomarbeidet, gjensidig mal etter norsk rett, og bruk den som utgangspunkt.
- Definer det fortrolige presist. Ta med muntlige og umerkede opplysninger, men unngå en definisjon som ikke kan etterleves.
- Avgrens formålet. Opplysningene skal bare kunne brukes til det konkrete formålet.
- Reguler KI-verktøy og skytjenester. Avklar om opplysningene kan legges inn i slike tjenester, og på hvilke vilkår.
- Avtal varighet. Skill gjerne mellom ordinære opplysninger og forretningshemmeligheter.
- Vurder konvensjonalbot. Sett et beløp som står i forhold til verdiene.
- Les motpartens mal kritisk. Se etter fremmed lovvalg, ensidige plikter og innbakte klausuler om konkurranse eller rekruttering.
- Følg opp avtalen. Før oversikt over hvilke taushetserklæringer virksomheten har inngått, hva som er delt, og når pliktene utløper.
Flere artikler om avtaler og SaaS finnes på pilarsiden om kontrakter.
Spørsmål og svar
Er en taushetserklæring gyldig uten at den andre parten betaler noe for den?
Ja. Norsk rett krever ikke vederlag for at en avtale skal være bindende. En taushetserklæring er gyldig når partene har akseptert den, også når den er signert elektronisk eller inngått ved å krysse av i en nettløsning.
Trenger ansatte en egen taushetserklæring?
Ansatte har en lojalitetsplikt som også omfatter taushet om arbeidsgivers fortrolige forhold, og forretningshemmelighetsloven gjelder uansett. En skriftlig taushetsklausul i arbeidsavtalen gjør likevel plikten tydeligere, er et dokumenterbart tiltak og bør presisere hva som gjelder etter at arbeidsforholdet er avsluttet.
Kan vi bruke motpartens NDA-mal?
Ofte, men les den nøye. Utenlandske maler har ofte fremmed lovvalg, verneting i utlandet, ensidige plikter og innbakte klausuler om rekruttering eller konkurranse. Det er sjelden noe å tape på å be om gjensidighet og norsk lovvalg.
- Forretningshemmelighetsloven §§ 2, 3, 5 og 8
- Avtaleloven § 36
- Arbeidsmiljøloven §§ 1-9 og 2 A-1, kap. 14 A
Neste faglige kontroll: 1. oktober 2027